借勢不靠勢—借勢行銷的風險檢查

社群時代，如何創造話題和網友互動，儼然是門顯學。各路人馬無不費盡心思，想要為自家品牌或內容爭取到多一點的關愛。任何爆紅的人、事、物，只要能夠召喚出群眾，怎麼能放過熱潮，放棄跟隨話題，來推自己一把？於是「借勢行銷」成為重要的手法，卻也引發了許多法律問題。這篇文章為大家整理一下借勢行銷常見的行為模式、分析可能的法律問題，並提供操作借勢行銷時，相關法律風險的簡易檢查表。

借勢行銷的三種模式

從行銷方式、借勢者內容原創度由高至低，筆者認為借勢行銷大略可以分成三種類型：

借光型

借勢者本身具有很原創的內容或品牌個性，只是追一下梗，對自身提供的內容作點「軟化」或單純吸引目光、博君一笑。例如先前常常被討論的故宮小編搶親大戰*，是徹底地了解並利用自己的品牌特性，來跟網友，甚至是其他品牌互動。這種類型的借勢行銷，幾乎沒有使用到被借勢者的核心內容，而僅僅是抓住風口、甚至主動造勢，以自己的原創內容，站得直挺地行銷自己。

圖片擷取自中研院FB

圖片擷取自故宮精品FB

二創型

此類型利用到被借勢者的核心內容，例如文字、音樂、圖像等，但借勢者會再去組合其他元素，形成新的內容。例如不久前大量發生的旅蛙借勢，許多是直接使用到遊戲內青蛙的角色圖案，或者是重新繪製了「相同」或「類似」的角色圖案，或者僅是在「概念」上雷同。可以想見的是，這種類型的借勢行動最多、也最複雜，有相當大的灰色地帶，難以一概而論。

圖片擷取自杜蕾斯微博

拷貝型

整個內容可能完全沒有加入任何一丁點的原創元素，直接、完整地使用了原本的作品。此類型與其說是借勢，不如說是抄襲了。這種方式當然也不會給人任何「有創意」或「會心一笑」的感受，反而會給人負面的印象。

圖片擷取自立場新聞

借勢行銷牽涉的法律問題

釐清不同類型的借勢行為之後，還必須分析一下被借勢內容受到何種保護，才能夠確認發生的法律效果。大致上，對被借勢內容的保護，可能有以下幾種權利：

著作權

由於著作權只要著作完成時即受到保護，除了「話題**」之外，幾乎所有能在網路上被看見、被借勢的文字、圖像、音樂、等內容，都是著作權保護的客體。而在台灣加入WTO後，因為國際相關著作權保護協約的規定，外國人的著作，也是受本國著作權法保護的。而著作權利有很多，在借勢行銷中最重要的就是屬於財產權的「重製」和屬於人格權的「禁止不當改作」兩種權利。

著作權法第3條第5款
重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、 間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。

著作權法第22條第1項、第2項
著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。
表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。

著作權法第3條第11款
改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。

著作權法第6條
就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。
衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。

著作權法第17條
著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、 形式或名目致損害其名譽之權利。

著作權法第28條

著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。但表演不適用之。

商標與表徵

由於商標權必須註冊才能享有，要確定借勢內容是否受商標法保護，可以先到智慧財產局的商標檢索系統查詢。至於未註冊商標或其他內容，若是足以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念的「表徵」，則可能由公平交易法加以保護。

商標法第68條
未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第70條
未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：
一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。
二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。
三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。

公平交易法第22條第1項
事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：
一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。
二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。
前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之。

搭便車、榨取他人努力成果

在借勢行銷的脈絡下，如果借勢者被認為是冒充或依附有信賴力之主體，而造成消費者誤認、誤判，就可能被認定是欺罔行為。而顯失公平的行為，最常見的就是「榨取他人努力成果」，例如攀附他人商譽、高度抄襲、利用他人努力，推展自己商品或服務之行為，都有可能構成，而需負擔民事責任。

公平交易法第二十五條
除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。

借勢行銷的風險檢查表

說了這麼多，相信讀者最關心的還是操作借勢行銷時，要怎麼迴避被吉或是被網友吐槽的風險。若沒有把握自己是「借光型」的高招行銷，那灰色地帶較大的「二創型」甚至是抄襲，最好還是先評估一下。筆者試擬了一份簡易的檢查流程表，供各位參考：

step 1.確認借勢時所使用素材的性質與基本資訊：

• 著作權：所借勢內容是否為著作，或僅是話題/概念/思想？
• 商標：是否註冊？是否著名？商標權人為何人？
• 公平交易：是否為公平法上表徵？
• 是否有明確的創作者/權利人？
• 該些內容是否用作商業、行銷用途？

step 2.評估自身利用行為：

• 是否能取得授權？作者有無授權標示（例如創用CC）/可取得原作者同意/告知後使用？
• 行銷內容對借勢內容的利用程度/自己添加的創意程度？
• 是否能讓消費者明確分辨不混淆，能理解是「借勢」而不是「攀附」、「抄襲」？
• 對原作方市場價值/名譽的影響程度？是否有貶損/負面的意義？
• 是否符合商業倫理？是否「上道」？

step 3.增加正當性與迴避爭議：

• 公開前，先找同事、親朋好友討論看過，有何感想？
• 於行銷內容註記引用、內容來源、聯絡管道，可讓權利人立即反應，把握補救機會。
• 紀錄發想與創作過程，若有爭議方便舉證。

結語

借勢行銷的操作，必須快速、戲謔，但不應輕視背後的法律議題。每個人多思考一點點，就能讓整個網路行銷生態慢慢健全。另一方面，除了避免法律風險，網路的社會也自有一套邏輯，江湖走跳的我們，都可能是借勢者與被借勢者，但也很難要求所有人都有「live and let live」的雅量與精神。尊重創作、學會自保，下一波話題來襲時，才有站上浪頭的機會，是吧？

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*https://tw.appledaily.com/new/realtime/20170325/1084135/（新聞連結）。故宮小編利用故宮自身的智慧財產權和小編的角色魅力，創造出讓各家品牌小編互動串連的機會。

**著作權法第10-1條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」以旅蛙借勢為例，青蛙、旅行、行蹤飄忽不回家這些「概念」，並不受著作權法保護，但是具體的視覺、聽覺呈現等「表達」，就受著作權法保護。再以雙向字為例，雙向字這種「概念」不受保護，任何人都可以嘗試製作，但特定的雙向字圖形「表達」，就不能隨意拷貝使用。

律師界的變革之風

最近Lawsnote開始收費、律師資訊公開議題、「單一入會全國執業」爭議這三個事件，分別從律師的工作模式、律師的服務價值以及律師行會結構三方面展開，證明律師界已吹起一股變革之風。

筆者無意深入探討這些議題與相關爭議誰對誰錯，只想從觀察者的角度，來談談這些變革的意義。而有趣的是，這三方面的變革，其實都往兩個重要的方向在邁進：如何節省時間成本和增加信任。

聰明的工作模式

legaltech常常被討論到的，包含AI律師提供自動化服務、大數據、區塊鍊在契約的認證和執行等應用，是相當火熱的議題。根據WIPO統計，於2016年內，全球共有484件與法律服務科技的專利申請註冊，比起2012年的99件，有長足的成長。有許多客戶開始傾向以以非傳統管道（例如線上）來獲取法律服務；另一方面，傳統事務所也開始將一些業務外包給法律科技公司，例如耗時傷神的併購查核、瑣碎的行政文件，甚至是利用科技發展出全新的服務。

不論是協助法律工作者，或是直接對當事人提供服務，甚至是媒合委託等，legaltech的發展，無非是要讓律師、尋求法律服務的客戶，都能夠以更少的時間、金錢，更有效率的進行交易。

五年間，全球在「法律服務與法律文件處理」項目的專利註冊申請大幅成長（圖片取自https://www.thomsonreuters.com/en/press-releases/2017/august/thomson-reuters-analysis-reveals-484-percent-increase-in-new-legal-services-patents-globally.html）

或許國內的市場需求不是很大，導致legaltech的討論一直有點「雷聲大、雨點小」的感覺。但能看到致力於成為「法律界google」的lawsnote終於搞定商業模式問題，決定以收費方式營運，實在令人興奮。創辦人Barry也在臉書上分享：

「Lawsnote一直以來希望創造的價值，就是節省法律人的時間，增加法律人的效率，如果在網站上放廣告，那會干擾法律人的工作效率，與我們一直想達到的價值其實是違背的。」

將使用者的目標，作為公司策略選擇的根據，這絕對是提高服務品質與使用體驗的正確方向。更希望Lawsnote能逐漸茁壯，為台灣的法律資料搜尋服務帶來全新的氣象，也帶動台灣legaltech的發展。

有特色的服務

另一方面，律師資訊公開的議題，經過了長時間的論戰。最近因為司法改革國是會議第四組討論，又再度浮上檯面*。

力主律師資訊公開的一方，認為律師若能將包含收費、專業、執業年限等訊息公開，可以避免資訊不對稱，讓法律服務市場回歸正常的市場機制，並建立規範，明定需公佈的資訊與主責單位。而另種聲音則認為，律師行業高度自治自律，其餘事涉公益事項或許可以考慮公開，但公開收費標準牽涉到職業尊嚴問題，律師的價值是在於與當事人間的信賴，金錢不是最重要的考量，價格只在個案詢價時告知，但並非直接公布。

若以市場設計的角度來說，律師和當事人間並不是價格唯一的商品市場，而是交易條件複雜，互相評估、配對的「配對市場」（matching market）。這類市場的運作仰賴大量的資訊交換與秩序維持，以及適當的配對條件傳遞管道，才能良好運作**。但是過多的資訊，甚至是侵犯到交易條件等隱私問題，或許反而有害於配對市場的交易秩序。再以使用者經驗的角度來說，癥結就在於「怎麼樣的資訊公開有助於選擇律師」，也就是必須先弄清楚「選擇律師的市場規則」以及「以有效的方式，讓這些市場規則看得見」再「有利於協助選擇律師，獲得滿意的服務」。

有趣的是，網路上有許多討論如何選擇律師的資訊，幾乎都強調律師與當事人的互動與信賴，是最重要的選擇因素。而具體的建議上，多半也是請當事人多方向親友打聽，或者先接觸、諮詢，讓律師評估看看，是否可以合作，再依個別案情來詳談服務價格。這樣看來，或許律師與當事人間的市場，在目前「公開資訊不足」情況下，也自有一套運作機制（輿論、自身體驗）來完成建立信任、議價、交易的過程。

目前爭議中，一方認為「應然」的市場機制中，最重要的資訊就是價格；另一方則強調「實然」上律師與當事人間的信任問題。若真的要深究，應該先去釐清目前民眾若有尋找律師的需求時，是如何收集資訊、做出決策，再來討論哪些資訊的不對稱會讓市場機制運作失靈。更進一步，是這些公開的資訊如何促進對律師專業的信任，節省律師與當事人雙方時間成本，發展律師市場和追求法治社會。是要強調人際關係、口碑？或是看學歷、專業、案件勝敗率乃至服務價格？

想想台灣為人詬病的貪小便宜和惡性削價競爭問題，造成過許多市場崩壞和社會問題，或許律師對於「強制公開收費標準」的擔心，其來有自。再大膽一點地說，市場資訊不那麼公開、信任關係取決於交易雙方配對的情況下，「不事先公開服務價格，而以個案評估方式報價」會不會反而是律師與當事人間建立關係、維持市場秩序的助力呢？

在公開資訊系統成功建置前，這樣的爭議對執業律師的啟示是，應該盡量地分析自己的客戶類型和回饋意見，並找出自己不可取代的特色服務。將這些特色以適當的方式向目標客群傳達，讓信賴更快、更強地建立起來，以互相節省工作時間成本、溝通成本等。而可以想像的是，從法律見解到辦事風格，律師的服務內容會有可觀的差異，自然在交易上需要傳遞的內容和管道也不同，這也會讓資訊公開系統所需的整合難度更加提高。

長期來看，資訊的流通當然有助於市場的健全和促進交易，但短時間內，律師資訊公開系統的建置議題，恐怕尚有許多待釐清之處。

維護市場秩序的公會

承接上面律師資訊公開議題，關於「單一入會，全國執業」的討論，筆者也站在支持的立場。原因很簡單，若有法律服務需求的當事人，已經必須面對、消化各種資訊，除了確認有律師資格，還必須搞清楚想要委託的律師是否有加入當地公會、是否需要幫忙付入會費用，顯然是增加使用者的資訊取得成本與判斷的困擾。

雖然各地方公會總是主張「公益上有存在的必要性」，不過可惜的是，律師界對地方公會常有「收保護費」之譏，似乎地方公會僅僅是接案必須繳交買路財的對象，而目前也鮮少聽聞當事人將地方律師公會作為取得資訊的來源，公會對律師會員和當事人的服務，顯然還有許多可以加強之處。

筆者認為，地方公會作為在地的組織，掌握地方的深度知識與市場資訊，會有助於替當地的客戶解決問題，也能有效協助在地執業律師。因此，在全國單一、整合的公開資訊系統還有點遙不可及的前提下，針對略有文化、案件類型差異的各地律師市場，地方公會若要證明存在的價值、提升服務品質，可以嘗試利用自身在地、小規模的優勢，成為符合在地市場需求的公開資訊管道，進而維繫住市場的交易秩序，甚至進一步追求有特色的服務，這才是真正的「公益」。

結語

從改善工作模式，到提升律師的服務價值，再到地方工會作為溝通管道的重要角色，其實無處不充滿創新的可能。科技和人類社會互動所發生的變革和倡議，也會為貼近社會脈動的律師行業帶來改變。筆者雖未執業，但這股變革之風吹起，身為律師，都必須面對、思考和採取行動的吧。

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*可參見張維志委員的臉書貼文：https://www.facebook.com/photo.php?fbid=1480048168697988&set=a.180017622034389.32603.100000784566673&type=3&theater

**關於配對市場與市場資訊交換的設計，如何影響市場效率，可參見《創造金錢買不到的機會—WHO GET WHAT AND WHY》，Alvin E. Roth著，朱道凱譯，天下雜誌出版。

打破機關本位主義：ARCI法則

說來慚愧，此次司改國是會議第五分組在增列兒少議題時，筆者原先認為這些議題應該屬於社福領域的問題，難以在「司法改革」的架構下討論；但隨著會議資料的公開、討論的進行，兒少保護議題中，牽涉到的司法、社會、醫療問題之廣泛，實在不是單一的體系可以處理與解決。台灣兒少保護面臨的問題，隨著國是會議中不同領域專家的討論和資料揭露，的確有讓筆者這個門外漢，有了初步的認識，和一些解決問題的想像。

可惜的是，在總結會議前夕，第五分組關於兒少與性別友善的決議，有許多並沒有出現在司法院、法務部後續的工作計畫中。可以理解的是，這些決議的內容，多少超出了院、部的職掌，但這種跨部會的複雜議題，也一直是台灣政府的罩門。

跨部門的難題

根據第五組召集人梁永煌社長在自家《今週刊》的報導，在台灣出生率持續下探的同時，兒少受虐的通報人數卻節節攀升，根據衛福部的統計，2016年疑似遭受不當對待的通報個案總計近5萬5千人，確定由社工介入的案件數有9470人，死亡人數則是往年的近兩倍，光2017第一季，通報的兒少死亡人數就有51人。而這些兒虐問題，除了讓受虐兒在成年後較一般人容易有物質濫用、精神疾病、暴力犯罪的問題，也讓後續的醫療、社會救助、司法、矯正、勞動生產力損失，成為沈重的社會成本。

報導中，針對這些問題提出了一些具體的癥結：

• 通報浮濫，應由其他主管機關負責的案件，讓社工調查與初篩案件疲於奔命。
• 公權力因社會法治觀念不足，認為親權凌駕孩子生存權，導致機制無法落實。
• 社工人力缺口，因工作壓力和案量過大，人力流動率高，難以補足，無法留住資深者，連帶使案件承辦所需經驗不足。
• 安置資源不足、不夠多元，許多三歲以下個案或身障兒童，陷入無處可去的困境。

針對這些癥結，報導也提出了三個大方向的改善方法：

• 給資源：提高社工人數、增加社工的配備與資源，例如風險評估工具等幫助決策，增加多元安置資源等等。
• 修法：整合資源，提供後勤補給，增設「行政院兒少保護辦公室」，甚至讓司法等公權力強制介入，確保受虐兒安全。
• 改變觀念：透過社會教育，提高法治與公民意識，讓國民能把孩子當成獨立個體對待、尊重。

在增加資源之前…

的確，增加資源、改變觀念、改善公權力介入是很實際的作為，也都有應對到目前具體的困境。但是，在國家財政日益困窘，修法又會增加司法系統（一樣有人力不足的問題）的負擔，補充人力、社會教育也不可能立竿見影的情況下，難以期待這些解方被付諸實行。

其實，不論在國是會議的討論與資料中，或是今週刊的報導訪談，兒少保護問題的形成，都隱隱指向一個根本問題：各機關的本位主義，造成既有資源整合、團隊建立、責任劃分非常困難。造成資源已經很有限了，卻又無法「花在刀口」，有效幫助受虐兒少。

「『有一件事讓人不安：卸責式通報』劉淑瓊觀察，依法必須全員通報，造成只要通報就沒責任」

「一位資深社工曾遇過揚言殺子自殺的通報案，上門斡旋一段時間後，媽媽還是不肯把孩子抱給社工看，後來警察、消防員、里長、救護車全到了，前後包夾，準備破門救人時，文件誰簽？大家面面相覷，只好社工簽。手無寸鐵的社工進門後趕快帶小孩狂奔，就怕媽媽追上來，彷彿做了一件偷偷摸摸的事。」

「人家是團隊，我們是配合，就會有『很積極配合』和『那不是我的工作』兩種態度，因人而異。」

在資源並不是隨傳隨到的前提下，如何有效整合資源、明確工作角色和給予權限，在「現況下」提高運作成效，進而爭取合理、關鍵的挹注，這個問題，正好有種工具可以幫助突破。

打破本位主義，明確責任歸屬：ARCI

ARCI法則，是透過明確的角色權限分配，來讓跨單位的工作能順利運轉。（圖片引用自經理人：https://www.managertoday.com.tw/glossary/view/209）

當責者（Accountable）	負起最後責任的人，有最後的決定權
執行者（Responsible）	當責者的手足，負責實際執行
諮詢對象（Consulted）	提供諮詢，資深而有經驗，可協助當責者、執行者
知會對象（Informed）	任務完成後的告知對象，可能是經營高層，或下階段負責人

這套思考方式，可以明確每個執行階段的權責。我們可以將一個工作的執行事項或流程，以及牽涉的部門、人員，將現狀畫成矩陣：

首先，並不一定每個工作階段每個部門都有角色，反之，有的部門可能在單一階段同時擔任A和R，或者單一階段沒有C和I，這都必須視工作階段的性質和實際狀況加以調整。

以垂直的方式分析，可以知道單一部門在個階段負責的角色為何，如果在整個工作的所有事項中，很少R或A，代表參與的必要性低，為了避免無益的通知和討論，造成人多嘴雜，可以考慮不要拉入這個角色，或增加由其負責的內容；相對的，如果有過多的R或A，則該部門在整體工作內容中過於吃重，必須考慮其握有的資源、權限，是否相稱，能夠執行。

以水平的方式分析，可以看出單一工作階段，是否有角色分配的問題。每個工作階段不能沒有A，否則無人當責；但也只能有一個A，否則陷入多頭馬車。R則是執行人力的數量和分工，C與I則不宜太多，否則會造成決策和執行的遲延。

利用上面的分析，來協調每個部門的角色與權限，並謹守角色定位。例如，擔任諮詢角色的C不應該越俎代庖地搶走A的決策工作，而A、R之間要有密切的聯繫與指揮，I則需尊重A、R的決策和執行，靜待結果和工作流程推移後，角色的轉換。

結語

回到今週刊的整理報導，國是會議與社福界提出的解方裡，就有借鏡美國模式，由司法介入甚至主導的倡議，並且希望成立「行政院兒少保護辦公室」來作為統籌。而筆者想說的是，外國的月亮不一定比較圓，適合美國的模式，不一定也適合解決台灣的問題。成立統籌的單位是好，但最重要的，仍是對系統的流程、對使用者（兒少）的需求和處境，有明確的觀察和理解。從使用者角度，找出系統的斷點、破口，規劃好工作內容、盤點資源；再利用ARCI法則，來明確角色分工、賦予適當權限，或許這種跨部會的難題，才有一線曙光吧。

週末讀書：平靜科技 Calm Technology

行政院數位政委唐鳳在6月15日的全球貿易論壇中，提出了「寧靜科技」（Calm technology）能夠帶來溝通方式的變革，目前行政院推動的數位國家創新經濟發展方案（2025 DIGI+）所導入的寧靜科技（Calm Technology），是為了收集更多人的意見帶動產業發展。隨後，因為核能流言終結者黃士修的臉書遭檢舉，聯合報主筆室也刊出一篇東拉西扯，不知所云的評論。到底，翻譯成平靜或寧靜科技的Calm Technology，是怎樣的概念呢？

平靜地就像樹懶一樣（？）

平靜科技的歷史

1970年，全錄的帕羅奧圖研究中心（Xerox PARC）成立。在這個充滿了跨領域人才的地方，許多創新、先進的電腦科技被開發出來，包括圖像化介面、物件導向程式、滑鼠，都在各種激盪與嘗試之中誕生。1980年代，「使用電腦」這件事情還是一個很嚴肅的概念，人們對於電腦的想像是鎖在房間裡，正襟危坐地利用一台可以進行各種運算的機器；「科技」雖然象徵進步，但也包含了「難以親近」。各種複雜的指令和調控，使用起來需要相當高的門檻，缺乏人性也令人緊張。當時的PARC的研究員，開始嘗試著抓住當時由科學家提出的「普及運算」概念，希望電腦能夠強化人性、擴充人們的智慧、去協助人類把自身心智和感受的能力最大化地發揮出來。簡而言之，希望科技不是讓人們感到受限，而是容易使用，幫助人們增加生產力、提高效率，融入日常生活甚至變得令人愉悅。

這些概念在當時是非常超乎想像的。但從現時的發展趨勢看來，強調科技與人性必須相輔相成，真的是非常具有遠見。1996年，曾經擔任PARC領導職的兩位科學家 Mark Weiser 和 John Seely Brown，發表了一篇正式提出「平靜科技」這個名詞的論文，並位這個概念寫下幾段非常具有啟發性的文字：

重要的科技變化浪潮是那些從根本上改變我們生活的科技。重要的並非是科技本身，而是科技與我們之間的關係。

普及運算將我們的心力從非必要的工作中解放出來，使我們可以連結到亙古以來的人類根本挑戰：瞭解宇宙運作的模式以及身在其中的人類自身。

平靜科技的原則

平靜科技的概念核心，就是人類的注意力有限。在當今人類生活的各種面向中，各種要求檢視的資訊，不論是工作、社交或私人生活，透過電視、電腦、手機等等無數的管道，以驚人的密度持續向我們轟炸，索求我們的注意力。人類生活在注意力過載的情境中，不但勞累，也讓人無法去思索對人類而言真正重要的問題。為了保護注意力，也讓科技更好地與人類的心智合作，平靜科技的設計原則提出了以下幾個原則：

• 科技需索最低限的人類注意力

理想上，科技應該可以讓人迅速獲得需要的資訊後，就移轉注意力，避免使用者從主要的工作或目標上分心。不要強迫使用者將心神貫注在專制上以獲得資訊。

• 科技需傳達與創造平靜

明確地提供系統正在運作的資訊，在恰當的時機收到準確的訊息，告知使用者要採取什麼行動，省去無謂的檢查、焦慮。但必須改變生活節奏的重大提示（例如火災訊息）則需反向設計，以強迫使用者採取行動為目標。

• 科技需善用外圍傳達形式

人類感官對於正前方有絕佳的感知能力，但其實感知頻譜有很多層次，不需要這麼「高解析度」的資訊，其實可以利用其他方式，例如碰觸、聲音、視線餘光來傳達，例如開車時駕駛要注意路況，車輛運作的情況則以聲音、燈號來傳達即可。設計時，要考慮人們利用這項東西執行任務時的注意力變化，將需要傳達的資訊分類，以適當的方式去提示。

• 科技需強化最佳的科技特性與最佳的人性

科技不應該是取代人類，或是讓人類成為協助運作科技的「操作員」。最佳的科技可以同時強化人類和機械兩方面的強項：讓人類去思考、創造連結、感受情緒、發現問題、理解脈絡、擘畫方向；讓機器去計算、儲存、搜尋，作支持人們的工作。

• 科技必須能溝通，但不一定要說話

語音是非常特別的溝通方式，口音、語言等差異，讓語音介面的設計十分困難，多數時候，機械合成語音會帶給人困惑，而非與人互動的感覺。要考量使用的情境、方式，有時單純的音調或嗶嗶聲就能適切地傳達訊息，不一定要以語言的方式呈現。

• 科技必須在出問題時也能運作

科技必須要有在極端狀況繼續運作的方法，或至少要能夠降低系統出錯時造成的損害。例如飛機引擎失靈還能滑翔、電扶梯停電仍能當作樓梯。面對極端狀況時的韌性（resilience）可以減少失靈，讓人對於科技的信賴感提升。一般而言，達成這個原則的方法是提供額外的操作可能，並對使用者預先說明這些情況的處置。

• 恰當的科技是解決問題所需的最少科技

好的設計代表比較少東西會壞掉、比較好組裝維修。把不需要的功能特色減去，直到減無可減，讓整個設計的架構精簡，避免安全漏洞。這通常也有助於使用者，能用最少的心力去操作、完成任務。

• 科技需尊重社會常規

好好研究產品的使用者，以及產品被使用的社會環境、文化，並讓己的的設計能夠相容於社會現存的規範，或是符合已經被適應的使用模式。幫助人們「回復到社會規範」的科技比較容易被接受（例如輪椅、行動輔具等）；但「擴充常人能力到超越一般情況」的科技，比較難以被接受（例如google glass）。對於傳達變革的科技而言，去擴充人們對於「正常」的定義和想像，是最重要的事。例如電話曾經被認為會造成社交孤立，但現在被視為是連結的工具；手機相機曾經被認為會終結隱私，但現在人手一隻。

平靜科技的概念運用

本書中舉了相當多各式家電、科技產品的使用方法與情境，並且討論這些設計或產品，是如何讓科技與人、人與人間達成更好的溝通。從如何以視覺、觸覺、聽覺來表達系統狀態的「狀態提示」，到傳達緊急訊息的「狀態喊叫」，以及預設應該是融入背景、被忽略的「周遭覺知」，依照資訊的緊急程度，考慮傳達資訊所必要的注意力程度。簡言之，盡量降低人們獲知必要資訊所付出的注意力。

若能良好運用平靜科技概念，就可以達成有效溝通，降低對於資訊的焦慮。另一個方向，是利用平靜科技來引導人類行為改變，成為「說服科技」。在使用者把資訊交給科技的時候，如果是必須利用繁瑣的指令、記憶力、刻意的堅持，願意跨過學習門檻的人自然較少。如果系統的設計，能夠讓使用者耗費較少的心力，去紀錄、分析、提醒，甚至揭露一些容易忽略的行為，進而提供誘因，會讓使用者更有改變行為的動力。

書中提到的一個有趣服務：你可以提供帳號資料給Beeminder，然後設定一個目標，並替你追蹤達成率。如果你偷懶或沒有按照目標前進，可是會扣你錢的！透過簡單的紀錄和負面效果的連結（其實就像和朋友打賭），這個服務可以有效讓人往目標邁進。

回頭看看新聞報導，唐政委的倡議主要是利用平靜科技的概念，來讓民主審議突破時間和空間的限制，使NGO、民眾能以比較輕鬆的方式向政府和民間傳達資訊。平靜科技啟發我們，溝通要能被看見、被處理，以減少各方參與決策時的資訊焦慮；同時也幫助各種訊息能夠有層次地傳遞、獲取、回應。若能實踐，的確是有助於「眾聲」的統整，並減少「喧嘩」帶來的疲憊和注意力失焦。

心得

本書提到的各種設計原則，其實也是在強調以人為中心來思考並設計的重要。當器物、制度的設計，能夠考量到使用者的心智能力、情境脈絡，就更有機會漂亮地解決問題。這些原則也和Jakob Nielsen提出的十大易用性原則有非常好的對應，在思考台灣當今面對的諸多問題時，值得參考。

另外，雖然本書提到許多科技融入生活的美好運用，但是這些運用免不了去收集使用者的種種資訊，此時隱私，資料儲存、運用與保護，言論自由等相關的議題和法制，勢必要有相應的進化。畢竟，隱身的科技可以幫助溝通，卻也可能讓很多運用上的風險或問題被忽視。持續地思考問題、拓展人性，這是身為人類責無旁貸的啊。

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《平靜科技：不擾人的設計原則與模式》，Amber Case著，劉美均譯，碁峰資訊，2016.10

收束司改議題—狩野分析的運用

從二月運作至今，司改國是會議的分組會議即將告一段落。而在分組會議進行至中途時，第三組委員林鈺雄教授即對司改國是會議發出「定位不明、僭越權限」、「議題超載、委員超限」、「亂放天燈、後患無窮」等三項批評，並宣示退出國是會議。姑且先不論法律圈內對於林教授辭職動作的諸多評論與揣測，其對於議題數量與討論品質問題的批評倒也肯切：除了公開意見徵集統整、交辦給五個分組的21項議題以外，各分組在會議進行中，或多或少地調整、增刪了議題；這些議題在不同背景的委員討論後，衍生大大小小決議，數以百計。最後階段的總結會議在即，以目前的議題及決議數量，難以讓百位包含法律以及不同領域背景的委員，針對這些分組決議與改革提案做出有效的檢視與討論。如何讓司改國是會議不致淪為「司法祈福法會」，能有幾座「天燈」承載社會對於司法的改革期望，由國是會議全力推動；並適當地簡化總結會議議程，讓一些提案回歸各機關自行檢討、研議、執行，避免後續的執行困難及紛擾？

司改國是會議示意圖？（圖片引用自：http://disneyexaminer.com/2015/01/12/real-life-disney-tangled-floating-lantern-festivals-around-the-world/）

筆者認為，既然司改國是會議一開始就打著「建立一個屬於人民、回應人民需求、讓人民信賴的司法體系」招牌，在目前勢必要挑選、彙整議題的現況下，也必須秉持一樣的精神，去探詢這些已經在分組會議中公開資料、討論的議題，哪些改革方案會是人民有感、能回應社會需求、增進信賴的提案；又有哪些是無感、不符需求甚至造成反效果的提案。

想到這裡，一種在設計開發過程中，用來調查使用者對於特定功能的需要程度，藉以決定是否投入資源開發、先後順序的分析方法，或許能夠幫助司改國是會議對於議題處理，取得比較清晰的藍圖。

狩野分析（Kano Model Analysis）

早在1984年，日本東京理工大學鑽研品質管理的狩野紀昭（Noriaki Kano）博士，受到美國行為科學家赫茲伯格（Frederick Herzberg）的雙因素理論啟發*，認為要改善某種服務或產品的滿意度，單純追加功能並不是一個好的策略，而是必須先透過調查訪談，發掘用戶對於產品的要求和期待，才能根據用戶的需求，對產品的功能特色加以取捨。用戶對於特定產品功能的想法，並不全然是二分的喜愛/討厭，而是可以分成五種屬性：

• 基本品質（Must-be, Required）：最低門檻，若具備不會增加滿意度，但缺少的話必有負面影響。
• 期望品質（One-dimentional, Desired）：該功能完備度與滿意度呈現線性關係，有則滿意度升；無則滿意度降。
• 驚豔品質（Attractive, Delighter）：具備的話可使用戶感到愉悅，但缺少並不會有負面影響。一般而言是大部分人不會想到或要求的品質。
• 中性品質（Neutral, Indifferent）：雞肋，不管有無，都無正面或負面影響。
• 負面品質（Reverse, anti-feature）：不需要甚至造成用戶反感的功能，多作多錯。

 

狩野模型以圖形表示，就可以看出功能特色和用戶滿意度的幾種關係（圖片引用自：https://www.managertoday.com.tw/glossary/view/192）

而根據這個架構加以延伸**，要了解針對特定功能是屬於哪個屬性，必須先請用戶針對每一個特色或功能，回答一組正面與反面的問題：

具備這個功能時，你覺得如何？：很喜歡╱應該的╱無所謂╱能忍受╱不喜歡

沒有這個功能時，你覺得如何？：很喜歡╱應該的╱無所謂╱能忍受╱不喜歡

再根據回答的結果，從下表中找出該用戶對於特定功能特色的評價：

收集完所有用戶對於特定功能的評價後，我們就可以根據回應的結果，統計一下該功能的屬性分類。例如某功能的「基本品質」評價百分比最高，那該功能就屬於「基本品質」的分類。例如下表：

以投入資源的優先程度而言，應以基本→期望→驚豔→中性的順序進行。亦即應優先降低不滿意度（滿足基本需求）；再挑戰增加滿意度（達成期望甚至錦上添花）。到這一步，我們已經可以篩選掉被分類為「負面品質」或「中性品質」的功能，優先針對被認定為基本或期望品質的功能來努力。

但是，如果有數個功能屬於同一分類，要怎麼決定重要性孰先孰後？此時就要計算每個功能對於滿意度的影響力。

增加該功能對滿意度影響力（SI）＝（驚豔＋期望）/（驚豔＋期望＋基本＋中性）

消除該功能對不滿意度影響力（DSI）＝（期望＋基本）/（驚豔＋期望＋基本＋中性）× -1

以剛剛的圖示為例，我們可以算出該假設功能的 SI＝0.38，DSI＝-0.61。這可以繪製成下圖：

可以看到，這個功能在圖上的位置已經稍微超出以原點到（0.5 , 0.5）之距離為半徑所畫的紅線外，是屬於用戶有敏感度的功能需求。若有許多功能一起評估，繪製出的圖形可能會像下者：

基本上，紅線內的功能因用戶敏感度較低，可以先擱置，而距離原點越遠的功能，代表敏感度越高，再搭配剛剛提過的基本→期望→驚豔→中性投入資源順序，在有多種功能待處理、開發時，就可以快速地掌握用戶真正在乎的功能，並排列出優先順位。

相信能夠看到這邊的讀者，必定已參透這樣的方法，如何幫助司改國是會議收束議題。只要將「功能」代換為「改革方案」，將提問調整為「若有（無）此改革方案，您覺得：非常支持╱應該的╱無所謂╱能忍受╱非常不支持」，向這100位代表社會各界，參與司法改革工程的國是會議委員發放問卷，依分析結果，將議程與後續執行資源，集中在真正受關注、有共識、值得討論與實行的議題，相信會大幅提升司改國是會議的議事品質與決議推動。相當程度上，也可消除委員間意見表達不均、各有立場共識不足；議題處理輕重緩急不明的問題。

再次檢核：改革方案的必備的三種特質

每個改革方案，其實都是對於現行司法體制的不斷創新。而一個成功的改革方案，一定要能夠符合下列三個條件：

回應需求（desirability）：是否能夠針對當前社會所面臨的司法問題加以解決？

可行性（feasibility）：預算、人力、法制架構、政策方針上，是否可行？

存續性（viability）：方案是否具有長期、深遠的效果，或至少能達成重要的階段性目標？

透過狩野分析挑選出來的議題，理應都能符合「回應需求」的條件。而「可行性」、「存續性」等條件，正是應由總統親自主持的總結會議，透過討論向社會公開的資訊。這些方案要解決什麼樣的問題？達成什麼樣的目標？以我們的能力是否能做到？法制架構是否能夠配合修正？要投入怎麼樣的資源？唯有讓體制內外，均深刻理解構成、運行、使用體制的人的需求，才能共同維護國家的民主法治價值。

結語

筆者試圖為受到各種質疑與批評的司改國是會議，提出一個能在總結會議順利收束、執行的粗略方法。當然，這樣的方法不是十全十美，首先就無法避免委員代表性的問題，也可能會有多數委員們敏感度較低，卻至關法治發展的議題未能在國是會議中受重視；反之敏感度高的議題也不一定有適當的改革方案。話雖如此，狩野分析容易操作、能反應議題受重視程度、廣泛採取意見的優點，仍不失為收束議題的好方法。進入國是會議，應當都是重要的議題，但既然是以會議討論的方式進行，結論有所取捨是必然的結果，更是執政者、會議參與者應承擔的責任。說到底，「司法改革」這樣的發問實在過於巨大，唯有不間斷的基礎研究、問題發掘、對話溝通，一點一點地推動，別無他法；而議題和決議的統整與未來落實，可以想見，都是主事者毅力和智慧的嚴峻考驗啊。

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＊雙因素理論的核心概念在於：人類對於事物或自身處境的評價上，滿意的對立面不是不滿意，而是沒有滿意；不滿意的對立面不是滿意，而是沒有不滿意。也就是說，滿意度不是一維、相對的概念；而是二維開展。可參見：https://zh.wikipedia.org/wiki/双因素理论

＊＊狩野模型經過許多學者持續發展、研究、改良，甚至結合其他幫助決策的理論，已經有了非常多元的變化。在設計、商管等需要多準則決策的領域，有許多理論與應用的論文。筆者能力有限，有興趣的讀者請自行搜尋參看。

十分鐘讀完十年：短片合理使用的發展

我是誰不重要，今天要來講一個關於網路影片合理使用的故事。

 Stephanie Lenz，一個平凡的美國媽媽，在2007年一個平凡的日子裡，拍下了自己的小蘿蔔頭推著學步車，隨著已故巨星Prince的暢銷金曲”Let’s go crazy”搖擺的短片，上傳youtube。

誰也沒想到，這段29秒的短片引發了長達十年的訴訟，還讓網路短片對各種著作物的合理使用，有了全然不同的面貌。

十年之前：地方的媽媽不好惹

2005年youtube創立後，在短短的15個月內成為最多人瀏覽的影音網站，2006年底被google收購，同時Google也與環球、SonyBMG、華納、哥倫比亞廣播公司等影音內容的著作權擁有者，在美國數位千禧年著作權法案（The Digital Millenium Copyright Act, DMCA）的基礎上，達成著作權相關的協議，以緩解使用者對這些大型公司可能追究侵權內容的疑慮。

而DMCA和網路平台相關的最重要規定，就是所謂的「通知/下架」模式：當著作權人發現侵權的內容時，可通知平台服務商，平台服務商將內容下架後，就可以免於法律責任*。環球音樂集團（Universal Music Group）發現 Lenz的影片後，立即向youtube提出了著作權申訴，youtube也隨即下架Lenz的影片。

DMCA中的 notice / take down 執行流程圖（引用自https://www.eff.org/issues/intellectual-property/guide-to-youtube-removals）

孰料，這位媽媽可不是省油的燈。她和倡議網路自由的電子前線基金會（Electronic Frontier Foundation, EFF）結盟，主張自己的短片是針對歌曲的合理使用；環球音樂申訴的內容是濫用著作權。Lenz先是依法提出反申訴，要求youtube讓影片重新上架後，再對環球音樂提出正式的訴訟，要求法院宣告這隻短片並未侵害著作權，且環球音樂不能對該影片請求賠償，也不能要求禁止影片上架、供人瀏覽等措施**。

案件在九年的時間裡，歷經加州北區聯邦地方法院、聯邦第九巡迴上訴法院。2016年3月，上訴法院針對網路侵權內容的下架申訴，認為合理使用是「法律直接授權」的非侵權使用，因而做出了以下幾點判斷的準則：

• 在申訴前，必須考慮該短片是合理使用的可能性
• 申訴者要有「主觀善意的確信」，自認正當地回報著作權受侵害。
• 如果申訴者刻意歪曲、惡意申訴、故意忽視合理使用的可能，會有賠償責任。
• 上傳者可以請求象徵性賠償（nominal damage，亦即實際損害可能很小或無法界定，但象徵性地賠償少少的金額）。

十年之後：懸而未決的訴訟

雖然上訴法院的見解，看似有利內容創作者主張合理使用，但是「主觀善意」這樣的判斷標準依然太模糊。例如，申訴人壓根沒有考量合理使用的明文要件，貿然斷定侵權，在不合理的狀況下符合了「主觀善意」而成功申訴。內容創作者在DMCA和youtube的執行方針之下，依然難有招架之力。

在EFF的奧援下，Lenz對美國最高法院提出了核發調卷令的請求，希望最高法院複審此案，改變下級法院的見解，要求著作權人必須具有「客觀合理確信」才能提出申訴。從2016八月至今，最高法院已經收到數份書狀和法院之友意見，但仍未決定是否開啟審理程序。

Youtube的政策調整

一直以來，youtube這類大型網站為了避免訴訟風險，多半採取明哲保身的態度。在實際執行上，Youtube成立初期就開始利用自動偵測系統掃描，只要上傳內容有疑似未經授權的內容、或是收到申訴，就先行下架，除非上傳者事後能夠成功反駁申訴，證明他的上傳內容符合合理使用。加上Lenz案目前的法律見解，提出申訴方只需要有「主觀善意確信」就足夠，這等於是讓創作人背負沈重的舉證責任。

這樣傾向保障原始著作人的制度，使得再創作者在合理使用的攻防上，居於劣勢。爭議程序一來一往的時間，就是廣告收益的受損，甚至讓專門檢舉營利的著作權抓耙子有機可趁。這讓上傳影片的創作者大感不滿（可參見先前介紹的WTFU運動）。

另一方面，其實唱片公司等著作權人也相當不悅，因為許多侵權內容仍然必須由著作權人自力檢舉，而且檢舉一個才下架一個，也很難跟每個侵權者求償。

 在各方的抱怨聲浪中，Youtube在去年總算是調整了自動偵測下架系統的爭議機制，讓著作權申訴進行中的短片收益，暫時提存第三方保管，待爭議程序結束再給付給短片創作者或著作權人。雖然沒有解決前面Lenz案中討論的申訴下架問題，但至少是往調和原始著作人的著作權，以及創作者合理使用的權利的方向前進。而創作者們也開始聯合起來，抵抗過度侵蝕創作自由的著作權申訴***。

Youtube去年革新的爭議處理機制（引用自YouTube）

谷姓網紅案中youtube的態度

終於說到沸沸揚揚的谷姓網紅案。在他的自清影片中，有提到youtube把他一系列曾經因為著作權申訴而下架的影片重新上架，並在寄給他的信件中，明白提及youtube官方認為這些影片符合合理使用原則。

耐人尋味的是，youtube為何會有這樣的態度轉變？姑且不論這些影片是否真的符合合理使用，筆者揣測，除了上述的政策調整外，谷姓網紅逐漸攀升的人氣和收視率，將為youtube帶來可觀的廣告收入。相較抽象而複雜的創作自由、言論自由、著作權利保障和合理使用等原則的折衝，毋寧實際的風險和收益衡量，才是youtube官方看似站在谷姓網紅一方的因素吧。

結語

在這次的爭議中，我們可以很容易地辨認出對壘的著作權人和利用著作的創作者，然後雙方陣營的網友各執一詞，好像非要辯出個是非不可。但是，從上述的美國經驗裡我們發現，在法規的執行面，提供創作平台的網站業者是採取怎樣的政策和態度，往往才是左右事件走向的關鍵。

合理使用是法律故意創造的模糊地帶，讓著作權人、使用著作權的觀眾、再創作者，能夠在身分的流動和創作活動的進行中，有迴身的空間；合理使用原則的發展，其實就是內容創造力，和利益分配的發展。若以分配的角度來看，提供平台、以群眾創作內容來營利的網路平台業者，其實才是對於創作環境和文化的型塑，有著莫大的能力，卻在法律的保護傘下，少了一點責任和輿論壓力。這算是谷姓網紅案整個討論風向當中，比較可惜的地方吧。

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※本文主要參考來源：http://blog.jipel.law.nyu.edu/2017/03/stephanie-lenz-the-dancing-baby-and-the-changing-landscape-of-fair-use-on-youtube/

*台灣著作權法第六章之一「網路服務提供者之民事免責事由」的條文，就是參考DMCA制定。

**Lenz主要是依照17 U.S.C. § 512(f) 規定，關於不當表示或詐稱（misrepresentation）侵權申訴的責任來主張。

***例如Ethan Klein 在自己的頻道H3H3Productions 被提出著作權告訴後，宣布成立「Fair Use Protection Account, FUPA」，和粉絲募集了超過13萬美金來進行法律攻防，並希望這筆錢往後能支援其他Youtuber面對類似的問題。可參見http://time.com/4349864/ethan-klein-h3h3productions-fair-use-protection-account-fupa/

銅牛 vs. 無畏女孩

「牛」和「小孩」放在一起，你會想到什麼？

在東方的藝術作品裡，牛和牧童算是常見的主題。無論是以水墨、雕塑來表現，不外傳達出鄉村生活的閑適、春日的生機。但這個問題最近在西方社會中，引起了紐約市民和國際的一陣議論。華爾街的象徵「銅牛」，和一座最近由跨國投顧公司設立的「無畏女孩」銅像面對面，迸出了關於著作權、藝術意涵、性別議題論戰的火花。

銅牛和無畏女孩的身世

根據目前網路上的諸多報導，外型看起來非常勇悍的公牛銅像，是在1989年由義大利裔藝術家Arturo Di Modica所設立。1987年時，美國爆發嚴重的股災，Di Modica為了鼓舞人心，自掏腰包35萬美元，將這座7千磅重的銅牛，在沒有獲得許可的情況下設置在紐約證交所附近，作為「美國社會與經濟的韌性」的象徵。當時，紐約市政府很快地移除這座沒有申請許可的銅牛，但在輿論的要求下，銅牛最終回到了華爾街，矗立近30年。

而2016年國際婦女節前夕，在道富環球顧問公司（State Street Global Advisors）的贊助下，一座等身大的小女孩銅像雙手插腰，意氣昂揚地站在銅牛面前。她腳下的銘文寫著「Know the power of women in leadership. SHE makes a difference」。其中的「SHE」 既代表女性，同時也是一檔交易所買賣基金名稱的雙關。

這公牛與小女孩的對峙畫面，吸引了無數的觀光客造訪，紐約市長甚至在上個月底宣布延長無畏女孩銅像的展示期間到明年二月。許多紐約客認為這是非常好的決定，卻也讓銅牛的原創者Di Modica挺不是滋味。

在日前的記者會中，Di Modica明確地表達了他希望無畏女孩能夠從原地移走的訴求：無畏女孩只不過是顧問公司的廣告行銷活動，卻在沒有取得他同意的情況下，負面化了銅牛的藝術意涵。Di Modica的委任律師進一步指出：「無畏女孩若沒有面對銅牛，就不是完整作品。這樣的前提下，無畏女孩是銅牛的衍生著作，侵害了Di Modica的著作權和商標權。」

雖然訴狀尚未遞交，但這樣的指控已經引起了不小的騷動。紐約市長Bill de Blasio說：「男性排斥女性佔有一席之地，這就是我們需要無畏女孩的原因。」但Di Modica強調：「我不是要對抗女性，我是要對抗不好的廣告花招。」

（引用來源：Is ‘Fearless Girl’ Actually a Bully? ‘Charging Bull’ Defender Decries Lass as Corporate Vandalism. Photo by Volkan Furuncu/Anadolu Agency/Getty Images.）

接下來，我們純就法律觀點來檢視一下Di Modica的主張。

商標：減損商譽

在商標法理上，商標就是商譽的載體，若商標本身被以各種方式淡化、污衊，造成商譽受損，則商標權人應可主張禁止這樣的行為，並請求賠償。美國商標法中，有規定若是以貶損/醜化（tarnishment）的方式，造成商標承載的商譽遭到削弱，是侵犯商標權的。台灣商標法亦有「減損商標之識別性與信譽之虞」的相關規定*。

從Di Modica的發言來看，除了未經同意而使用了銅牛的商標之外，最重要的主張就是無畏女孩將銅牛的正面意義和名譽，轉化為小女孩所要對抗的男性霸權等負面意義。

雖然Di Modica的主張有其依據，但也很可能面臨一個簡單的質疑：無畏女孩銅像的設立方，到底是不是故意要掠取、利用銅牛，讓銅牛和小女孩被視為一體，進而貶損了銅牛做為商標代表的商譽？畢竟，無畏女孩本身當然可以被視為一件完整的作品，縱使和銅牛相對，也不一定要將銅牛解讀為對抗的對象。銅牛作為商標的商譽，也不一定真的因此被減損，更極端地說，無畏女孩帶來的話題性和人潮，或許反有助於銅牛的知名度再上巔峰。

著作權：不當歪曲、改作

再來是著作權部分。筆者先前曾介紹過，Adele能不能拒絕自己的歌曲被川普競選活動運用的相關爭議。這個事件也有類似的脈絡。

著作權法中，關於著作財產權的部分，著作人專有將其著作改作成衍生著作（例如將原作翻譯、改寫、二次創作等等）的權利。著作人格權的部分，著作權人可以禁止他人以歪曲、割裂、竄改等方法，改變其著作內容、形式或名目，來捍衛自己的名譽**。

也就是說，若投顧公司和廣告商打造無畏女孩的行為，被認為是利用了銅牛這個美術著作，再加入無畏女孩來創造一個新的作品，又沒有獲得那麼Di Modica的同意，那麼的確就是未獲授權的衍生著作。而無畏女孩的出現讓銅牛在這個新的作品中變成了負面意義的話，那Di Modica確實可以就損害名譽的部分，要求無畏女孩搬家、賠償。

但是，延續剛剛的提問，針對銅牛這樣的公共藝術，無畏女孩並沒有去減損、添加、更動銅牛這個雕塑本體，僅僅是出現在銅牛的對面，真的算是「改作」了銅牛嗎？換一個角度，銅牛的這個作品搭載的意義、受到的社會評價，隨著時空和社會變遷，可能從「美國社會與經濟的韌性」變成「華爾街金融圈」的象徵，這真的是Di Modica有權去控制的嗎？再換個問法，作品本身之外，作品的解讀和衍生的社會意義，是否是著作權所要保護、留給著作人控制的呢？

像這種利用作品來重新詮釋別人的作品的行為，台灣也發生過非常爆笑的例子。（引用來源：東網、網路圖片）

更大的公共利益：言論自由？

上述的疑問帶出一個更嚴肅的法律問題：若智慧財產權的保護範圍擴及到對作品的詮釋，可能會構成對於言論內容的事前控制和審查，並傷害到憲法所保障的言論自由的價值。

商標法保護商譽、著作權法禁止改作、著作人格權，都是為了讓商標、著作能夠作為一個完整的個體來傳達價值和資訊，而不讓誤導、醜化、斷章取義的行為，擾亂對資訊來源的判斷，以及對資訊內容的解讀。但是，這樣的保護應該有個界限，避免對資訊的擴散、流通和自由運用造成箝制。

給予作者維持詮釋的權利，或許在此個案的情境脈絡中堪稱合理，無畏女孩的確是透過巧妙的包裝和暗示，利用銅牛的形象來執行商業活動，卻沒有獲得Di Modica的同意和授權（更重要的是利益分配），這對公共藝術的「江湖前輩」來說缺乏應有的尊重。但若就法律的架構和目的來說，Di Modica的主張恐怕也不是那麼容易被法院接納。

或許正是因為訴訟策略上的考量，Di Modica的委任律師並沒有直接提出訴狀、也沒有表示進一步的行動會如何發生，應該是想要等待和解條件的談判吧。

結語

法律是一門分析、解讀、判斷的學問，有內在邏輯要遵守，就有它的極限。把這麼活生生又複雜的事實，化約成商標、著作權的爭議，雖然是能幫助判斷，但少了很多貼近真實生活的細節。跳脫現行法律的框架，其實還有很多值得討論的面向。 例如「作者已死」、「藝術的意義與解讀」等等哲學問題***。整個事件的發展和是非對錯，就留待有興趣的讀者多多思考探究了。

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*可見美國商標法第43條「Dilution by Tarnishment」的相關規定；台灣商標法第70條的「減損識別性」規定也是相同的理路。

**可見美國著作權法中關於「derivative work（衍生著作）」的相關規範；台灣著作權法則規定於第17條、第28條，而且依第92條、第93條，是有刑責的喔。

***哲學雞蛋糕老闆朱家安整理了兩篇關於藝術品詮釋的哲學爭論。而網友Susan Hu則翻譯了一篇 Greg Fallis的評論文章。

親近人民第一步：判決書的資訊結構

司改國是會議如火如荼地進行，其中第四組「親近人民的司法」有一項議題，是關於司法文書與司法語言之改革。而這個小小又老是偷懶不更新的部落格裡，上一篇「白話文與識字率告訴我們什麼」正好稍微討論到法律白話文的議題，很高興看到一些對這個議題有所耕耘的前輩、朋友繼續提出了一些很有價值的看法。這篇文章就當作上一篇文章的續集，對法律白話文化提出一些建議，以及筆者個人對於司改國是會議的一些想法抒發。

傳達資訊需要好的結構

記得筆者高中時，國文作文的老師不斷強調：「寫作要有結構，要先想好開頭、中段、結尾要寫什麼再動筆。」一篇能夠清楚鋪陳、緊扣論點的文章，不只是作者個人思想或敘事能力的展現，更重要的是，好的結構能把複雜的資訊清晰、有效地帶給讀者，促進雙方的理解和溝通，以便採取下一步的行動—而這正是一份判決被製作出來最重要的用途和目的。判決最重要的目標，就是符合閱讀、使用這份判決的人的需求：可能是當事人要理解勝負的因由、律師要撰寫上訴理由狀、學者要研究分析、媒體要報導。筆者認為，司法文書資訊結構的清晰、易讀易用、符合需求，才是司法文書改革的第一步。在這一點上，不論判決使用的是文言文或是白話文，都脫免不了有效傳遞資訊的目標。法律白話文運動網站先前刊登的《人民看不懂判決書：是文言文的錯還是太八股？》其實也是採取相同的立場：文言文並不是難懂的原因，無意義甚至容易混淆的儀式化詞語運用、八股的風格結構，才是令判決使用者一頭霧水的癥結。

強調資訊結構的意義，就是在製作資訊載體時，根據人們的使用方式、既有認知和對資訊的期待，去安排資訊的內容和傳遞流程。考量資訊結構，其實就是考量三件事情：

1. 資訊必須與目的相關：一份資訊載體一定有其被建立、被瀏覽的目的。找出這個目的然後達成。
2. 適當地傳達：傳達的方式要一致、真實，然後再考慮到傳達的風格、形式，以及呈現上的限制。
3. 實用性：要讓使用者明白「這份資訊的內容有什麼對我有用的東西」

過往的公文書，包含判決等法律文書在內，其實都是以公家機關行政上的要求和方便為準，並沒有站在人民的立場和需求來製作。比方說，一份民事判決，依據民事訴訟法第226條規定，需要記載當事人與代理人資料、主文、事實、理由、法院，而判決也都依據這樣的順序製作。並不是說記載這些資訊沒有意義，而是判決通常「只符合」這樣的規定，照本宣科地把法院有的東西呈現出來。佔判決書最大篇幅的事實與理由，常常夾雜了雙方當事人的說詞、前後審法院的見解。不要說一般民眾看不懂，若是來到二、三審以上甚至更審的判決，恐怕法律專業者也無法在一時半刻間從原告、被告、上訴人、被上訴人到底誰是誰，誰又說了些什麼的迷陣裡頭脫身。如果一份判決中，前後出現贊成或反對同一個論點的文字，要怎麼怪罪沒有受過法律文字訓練的媒體、大眾，誤解法官的說理？如果讀落落長的判決之前，不知道讀這份判決可以有什麼幫助，甚至讀完之後，作為涉訟當事人的民眾還是不知道法官在說什麼，下一步怎麼做，要如何不氣餒？

司改國是會議以一個獨立分組討論，要讓司法親近人民，則判決及其他司法文書，作為司法與社會最重要的溝通管道，首要就是找出社會、人民對這樣的司法文書使用方式、對其上的資訊有什麼期待，並以之為基礎來改造判決的資訊結構。用更簡潔的話說，就是把判決從法院展示工作成果的資料文件，組織成能滿足使用者查找、閱讀判決任務（task）的系統。不只是不要出現上面假設的那些狀況，也要更系統性地去探詢，閱讀判決者的目的、資訊偏好、心智負擔能力等等，才能打造出真正合用的判決格式。

透過良好的資料結構，可以把使用者和其所尋找的資料連結起來（圖片引用自http://www.uxbooth.com/articles/complete-beginners-guide-to-information-architecture）

分類、導航與搜尋

相信大家都有過使用網站尋找資訊的經驗。做得比較好的網站，會讓使用者很迅速地透過分類和導航功能，知道自己現在正在網站的什麼部位，也能透過搜尋功能在不同的頁面跳轉，可以讓你迅速找到拜訪這個網站需要的資訊；反之，不好用的網站可能有令人混淆的分類、沒有幫助的導航提示、乏善可陳的搜尋功能，讓人越用越惱火。在網站這種傳達複雜資訊的結構中，最重要的就是讓使用者有著「我在哪裡」、「我可以到哪裡去」、「我知道我要怎麼找到需要的資訊」這三種可以簡稱為「資訊方向感」的感覺。

為了測試網站的資訊結構是不是有效，有兩個很有趣的實驗：

樹狀結構測試（tree testing）

1.給使用者一個找到某個資訊的任務（例如「找到體脂計屬於第幾類醫療器材的相關規定」）

2.讓多個使用者自己依照分類標題，一層一層往下尋找，可能會有找錯回頭或放棄等等情況

3.分析結果（尋找的時間、使用者在哪裡猶豫或發生錯誤等等）

後車廂測試（trunk test）

假設你被綁架塞進後車廂，載到城市的某一個地方被放下，你有沒有辦法說出你在哪裡？這個測試要求網站中的任一內容，要能夠讓使用者回答下列問題：

• 這是什麼網站？
• 我在網站的什麼頁面？
• 這個網站的資訊怎麼分類的？我所在頁面是哪個分類？有哪些相關分類？
• 我能不能透過搜尋來尋找需要的資訊？

回到判決，其實也和網站類似。一份資訊結構良好的判決，會有很明確的段落層次、段落內容的標題，讓讀者能夠知道這段文字是事實或是說理，是誰的說法；利用瀏覽標題和層次就能快速掌握案件中各方說法、爭點、各審法院見解，就算在不同段落之間跳躍閱讀，也不至於無法掌握自己在讀什麼。甚至市井小民，也能在判決裡面快速搜尋辨認出：這部分是沒有爭議的事實、這是法官的見解、這是上法院的人的辯論等等…。可惜的是，這樣的判決數量並不多，格式也並不統一，不論對於資料的鑽探研究*，或是提升民眾對判決的理解並建立司法信心**，都還有很大很大的進步空間。

判決白話文雖然會有助於資訊的消化和理解，但沒有什麼具體標準可言，也並非問題核心。對現在的判決而言，資訊結構不良才是最重大的問題，且無法透過判決「白話化」、「去術語化」來達成。如果資訊沒有做好命名、分類、排序而夾雜不清，就算白話如家常閒談的用語，也無法有效地傳遞法官的判斷、被人民理解，更遑論跟上數位時代的發展。在考量風格、體裁之前，要先有「為了什麼而製作判決」的意識。就算不為討好社會大眾，也該為辛苦的法律從業人員，建立起更貼近需求的判決資訊結構。

稍微具體而言，立刻能做的事情有：

1. 分析各類型判決中會出現的資訊，給予統一的分類和命名。例如商標案件中常常要提到混淆誤認判斷的一些標準，可以把這些標準作為格式，也統一使用的名詞。
2. 減少令人暈頭轉向的代名詞、參照。例如固定各方當事人的稱呼，不要不同審級從被告變上訴人又變被上訴人；也把各級法院的見解標示清楚。
3. 避免瀑布式的行文。盡量把相關的資訊組織起來，下一個清楚的標題，不要只是依照時間序來鋪排案件事實和進程。減少長段落，一個段落盡量只傳達一件事情。
4. 留意載體特性。經驗中，紙本判決比查詢系統中的排版、可讀性強上許多，但紙本判決只有當事人和代理人會有，一般人都是透過查詢系統看判決，應該為使用螢幕的判決讀者設計較易讀的排版。
5. 提供實用的索引和簡介。目前的搜尋系統，只有提供簡單的案由；紙本判決也就只是判決本體。如果判決可以稍微多一些指引，例如勝敗、簡易的法院大致的判斷、尋求協助的管道等等，會讓讀者、當事人第一時間比較了解判決的走向和意義，不會覺得司法很冰冷無情。針對社會矚目重大案件，也該有法院官方版的首發新聞稿，避免媒體自行解讀誤會或是沒有確定的說法可以即時澄清。

司改國是會議能做的事

這次的司改國是會議，尋找了許多非法律專業背景的委員來參與。筆者本來也滿心期待，這些委員能夠把自己專業領域遭遇到的問題和解決方案，帶入司法體系中，用新的視野和作法來改革司法的陳年老問題。但幾次會議下來，看起來非法律背景的委員，只有聽法律背景委員「上課」的份，甚至法律專業的委員自顧自爭論不休。固然多數問題需要對於法律的原則、規定有一定程度的了解，但如此會議開法，實在浪費了這些他領域專家的能耐。

既然國是會議已經跨出「非法律背景委員過半」的第一步，那麼就好好尊重不同專業，尋求跨領域的經驗借鏡。拿這篇文章探討的判決資訊結構議題來說，資訊結構師（Information Architect）、使用者經驗與使用者介面設計師（UI & UX designer）以及其他網頁設計相關的專業者、顧問公司，應該都能夠從挖掘判決使用者遭遇的痛點、多數利害關係人需求溝通、發展判決格式革新規劃、測試、上線，系統性地提供比起本文更多的寶貴意見，乃至細緻、具體的可行作法。此次國是會議前就沸沸揚揚的司法官過勞問題、司法信心問題，也很有機會從使用者經驗設計、互動設計、儀式設計、品牌發展、企業管理的領域獲得啟發。

以司改國是會議的高度，若能將這些跨領域的經驗和手法結合起來，推動制度性的變革***，或許單靠法律專業數十年解決不了的問題就此迎刃而解，或至少有一個新取徑。這不正是召開此次會議的宗旨嗎？

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* 判決資料是否格式化、結構化，進而符合資料科學的需求，對於法律資料系統的建制、再利用有十分重要的影響，可參見《郭榮彥（BARRY）｜法律大數據，資料結構化是第一步》一文。

**《司法判決格式的改革芻議》，劉孔中，月旦法學雜誌262期，頁97-118，2017.3。劉孔中老師在此文中舉例國內與國外撰寫方式較理想的判決，強調層次與明確標題的重要，更嘗試將層次、標題、排序不理想的判決改寫，證明資訊結構的確大大影響閱讀與理解的容易度。

***李佳玟教授在針對筆者上篇《白話文與識字率告訴我們什麼》的公開評論貼文中有提及「引入律師之外的法律服務，協助當事人理解法律與法庭程序。」，而蔡嘉裕法官在《判決白話文的瓶頸與替代方案》一文中，也提及「運用其他資源，仰賴制度措施，將裁判書轉譯為日常語言，換個方法來幫助當事人理解裁判結果及理由，才是更有效的作法」，例如由訴訟輔導科、法院發言人來說明，甚至是群眾外包給法律系學生、律師、學者來協助民眾理解程序。這和筆者也在之前的文章中提及，要先理解聽眾接收資訊的模式再來傳遞訊息的主張類似。這類制度性變革都不會增加司法系統負擔，卻可能因為對症下藥有效降低不滿。但這需要引入「理解使用者需求」、「服務設計」的相關專業，並給予研究空間。

週末讀書：創意自信帶來力量

IDEO，世界最重要的設計公司之一，把「創新」這個看似難以捉摸、令人又愛又怕的概念，化成一門技術。其提倡的「設計思考」，更是把設計這件事徹底昇華，讓各行各業的人能有更多找出問題、解決問題的方法。繼Tim Brown的《設計思考改造世界》之後，這本Kelley兄弟的《創意自信帶來力量》，提到了創意的mindset會讓個人或組織的行為發生意想不到的變化，以及如何一步步打造創意的mindset。

創造力迷思

過去，創意總和「不正經」有著錯誤的連結，好像談創意，就注定和嚴肅、重要的決定絕緣，許多人更認為創意是一種既定的特質，好像人類就是分成有創意和沒創意兩種類型。其實，所有人都有源源不絕的創意潛能，只是沒有好好開發利用，並注入人類生活的每個層面。創意的生成並不是憑空而來，而是「重新發現」人們原本已經擁有的東西，再去想像和重新建構出新的方向和作法。想要運用創意，重要的是要有創意自信：相信自己能夠找出深具意義的觀點、做出足以改變世界的事—沒有什麼事比這更正經了。

需求（desirability）、可行（feasibility）、存續（viability）

每個創新專案，都必須在這三者中取得平衡。若能深刻理解人的需求、動機甚至是價值信仰，自然能夠洞察出真正需要被解決的問題，並提供能解決問題的答案。可行性則是目前科技是否可行、法規是否允許等限制，幫助限縮和實現解決方案。存續性則在前兩者之外，要求解決方案必須能以經濟的、可存續的方法來應用、傳佈*。設計思考流程的啟發、建構問題、生成方案原型、實行，正是在協助設計去完成這三個要求。

培養膽量：引導式精熟

對於失敗的恐懼，是進行創新活動的最大阻礙。透過一些小型的挑戰和嘗試失敗，把看起來不可能到達的距離，切割成一小步一小步，培養正向的經驗，最終就能超越恐懼。例如訪談使用者或客戶的困難，可以藉由下列的挑戰流程來克服：

• 當一個安靜的旁觀者：仔細注意客戶或使用者對產品的評價，並想想這些評價背後的潛在需求為何。
• 假裝自己是客戶：試著使用產品、接受服務、和客服部門互動，看看自己有什麼感覺。
• 和不被注意的專家聊聊：例如櫃台人員、助理、維修人員對於產品有沒有什麼回饋或想法。
• 踏進情境觀察：直接到賣場、展場等互動的第一線，觀察人的行為、情緒，以及和產品或服務的互動。
• 訪問客戶：替產品或服務想一些開放式問題，不要預設立場，多問為什麼、請客戶多談一些，或許會有新方向浮現。

放下和別人比較、「我不夠格」的心態，累積夠多的經驗和「建設性失敗」後，就能進入一種放鬆而專注的狀態，進而投入創新工作。就像愛默生告訴我們：「做你害怕的事，害怕必然消失。」

擁抱靈光

書中提出八個協助創意靈光湧現的方法：

• 擁抱創意：下定決心，告訴自己想擁有創意
• 擁有旅人思維：試著用新鮮的眼光看待周遭的一切
• 讓自己處於放鬆的專注狀態：讓心智有餘裕去將看似沒有關聯的事物連結起來
• 對終端使用者的同理心：對於解決方案面對的使用者有愈多脈絡，越能提出創新方法
• 進行實地觀察：運用人類學家的技巧，或許會發現在平凡事物中的新問題
• 多問「為什麼」：撥開表象細節，直搗核心。
• 重新建構問題：多從不同觀點切入問題，可以幫助直指問題要義。
• 建立協作：和別人合作、激盪，可以讓創意流通，也更有趣。

承擔風險、面對困難、能容忍不明確的狀態、持續追求成長，都是創新需要的特質。雖然大數據、量化研究是潮流，但是厚數據、質性研究可以把故事、把人植入資料當中，讓資料活過來。去人們活動的地點，請他們讓你看看生活中會使用的物品、互動的流程；請他們談論經驗、問他們為什麼。既有的問題也可以重新建構：

• 退一步想：老鼠橫形式因為沒有厲害的捕鼠器？有沒有其他防鼠的方法？
• 改變焦點：利害關係人有很多，試著換個對象，例如教育中的學生、家長、老師
• 發現真正的問題：人們到底是要鑽頭，還是想要打洞？
• 找出迴避的方法：既有的邏輯難推翻，那就加入新邏輯。喝井水是傳統，那用小孩健康因素能不能說服改喝處理過的水？
• 反向思考：「希望有人來參加」卻沒人來，不如問「為什麼大家沒辦法參加？」強調活動免費，或強調活動有價值？

採取行動

完美不可能忽然出現，重要的是練習、實驗和修正。陶藝老師對兩組學生採取不同的評分方式，一組要求單一作品的「品質」、另一組要求製作的「數量」愈多分數就越高—結果品質最高的作品，都出自數量組學生之手，因為他們練習得夠多。要讓自己採取行動，有一些訣竅：

• 把計畫告訴別人，尋求同儕幫助，一起分擔，也替自己製造適度的行動壓力。
• 暫停評斷做得好不好，先做再說。
• 增加多種選項或作法，比較容易比較，也降低作決定的風險
• 縮小、分割目標，然後建立各種里程碑，增加成就感和進度感。

如果創新專案很大，打造一個有使命感，能夠相互協調合作，且足夠自信的團隊是成功的關鍵。團隊的互動盡量保持幽默、把生活帶進工作中，讓工作夥伴作為人並且相互理解和依賴。消除不必要的階級、重視忠誠和信賴、減少互相論斷而以互相補充、討論取代，一點一點地擴大影響力，這是團隊能持續前進的保證。

容許創意發生的空間也是重點。能夠伸展手腳、具備隨手打造東西的材料、能黏貼甚至塗寫的牆面、隔音等等，都是促進交流發生的必需。

思考手法和例子

• 心智圖可以幫助展開想法、尋找主題架構和紀錄思考演化過程，也是互相溝通的好工具。
• 保持隨手紀錄靈光一閃的習慣，不論是用傳統或數位工具。
• 同理心地圖可以幫助整合現場觀察所得（說、做、想、感覺），並進行建設性的討論。
• 在正式會議之前，讓與會者相互訪談，就會議主題有關的相關問題交換意見，會引導出很多互動。
• 要打破身分、階級造成的寒蟬效應，可以讓大家先抽籤獲得一個新身分，用新身分想一個自我介紹，再用這個身分進行完整場會議。適度的幽默和玩心，可以讓與會者更暢所欲言。
• 客戶旅程圖將看似無章法或令人害怕的過程明確化、步驟化，可以幫助討論和說明，降低討論失焦和對程序的焦慮感。

書中還有許多感動人的例子：貧窮地區，早產兒因為失溫而死亡的案例履見不鮮。原本設計團隊認為是因為保溫箱不夠精良或造價太高，卻發現醫院裡卻有許多閒置的嬰兒用保溫箱。訪談後赫然發現，早產兒出生在偏遠地區，在父母徒步移動到醫院的路程上沒有適當保溫，才是造成死亡的關鍵。團隊立刻轉向打造廉價而有效的解決方案：保溫嬰兒睡袋。而在原型試驗的過程當中，更意外發現當地文化認為西方醫學效果太強烈，會因為擔心而故意不遵醫囑，把睡袋加熱到適當溫度，因此放棄準確顯示睡袋溫度的設計，改以「OK」的燈號來迴避父母過多的猜測。這些努力和發明，成功挽救了超過三千名早產兒的生命。

設計出尖端核磁共振儀的醫療器材設計師，赫然發現小朋友因為害怕大型儀器的密閉感和噪音，光是檢查就必須出動麻醉醫師。發現這個問題後，他們著手將整個檢查體驗重新打造，變成童趣海盜奇航或太空旅行。原本需要麻醉才能乖乖配合的小朋友，居然拉著媽媽的裙角說：「我們明天可以再來一次嗎？」

法學院的學生在一場從來沒有人贏過的模擬審判中，研究許多除了法律和判例以外的案例事實：人物、歷史背景、其他種種可能影響判決的因素。在辯論時，大膽地採取全新的角度，要求陪審團成員閉上雙眼，同時就被害者和各利害關係人的角度去想像事件發生時的狀況，最後幫助他贏下了一場被認為不可能的勝利。

一位在IDEO擔任顧問的外科醫師，從一次訪談一位男孩的過程，意識到自己醫師的身分和問診口吻，只適合建立病歷和治療方法，卻無法建立同理心之後，開始學習人類學家的技巧。在另一次對老奶奶的問診中，挖掘出老奶奶手腕骨折，卻拖延三週不願意就診的理由，是因為老奶奶自己是能量治療師，比較信任民間的能量治療，醫師進而以「先想辦法讓自己的手靈活活動，才能用手為更多人進行能量治療」成功勸說老奶奶接受手術。

發現問題、解決問題的暢快感；隨之而來人們如釋重負的笑容，這就是創新最大的追求吧。

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《創意自信帶來力量》，David Kelly & Tom Kelly著，林育如譯，聯經出版，2014。

*這其實和法學上的比例原則有異曲同工之妙：首要確定目的存在，採取的措施能夠達成目的（適當性原則），這就是需求的檢驗；在節制國家權力的前提下，如果有多種可行措施時，採取對人民侵害最小者（必要性原則），且採取的手段所造成人民基本權利的侵害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡，亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失（狹義比例原則）。能通過比例原則檢核的手段，自然會是可行且能存續的。

白話文與識字率告訴我們什麼

新春年假，關於法律如何使用白話文的討論可沒有歇息。先是張淵森法官在風傳媒的《法律學是專業不因民粹而通俗》一文，主張法律因為體系龐雜且修法變動頻繁、法律專業用語的抽象精確要求、法律學門的高度專門化和技術化、個案的複雜度等因素，認為判決書再怎麼運用淺白文字，也不可能讓所有民眾都能輕易看得懂，而是應該讓看不懂的民眾去尋求專業協助。文末還以自身的經驗，說明經常遭遇「不識字」民眾「誤讀」或「無法理解」已經很簡白的判決用語。成大李佳玟教授隨即為文《寫判決豈是下神諭？》回應，認為法官是「公道伯」的角色，本來就該盡力將判決書傳達給受裁決者理解，才能陶冶人民素養；不應該自己拒絕這個使命，轉而抱怨人民或媒體欠缺法律素養，無法理解判決，這只是菁英的傲慢而不自知。

過了一天，蔡嘉裕法官立刻撰寫《回應：李佳玟教授撰「寫判決豈是下神諭？」之謬誤》一文，指出李教授前文痛批的內容是因為過度推論張法官「幽默」的結語，又以杜撰的說法，詆譭一群勤於與社會溝通的熱血法官、抹黑司法體制內的改革力量，並要求李教授公開道歉。李教授也以公開的臉書網誌《「大街打人，小巷道歉」？》對於可能過度推論一事道歉，並重申他的批評理路。孫健智法官今天也以《我內心的無奈，你眼裡的傲慢：也談「識字率」問題》回應，說明基層法官每天面對形形色色民眾，真實的無奈和困境。

後生晚輩如筆者，非常希望各方繼續提出論點，讓法律白話文運動、司法信心等議題能有越來越多討論與關心。藉著這個機會，也來分享一些淺見。

司法作為服務業

筆者一直有一個自認有些離經叛道的想法：司法是服務業。暫時撇開「追求公平正義」、「彰顯法律秩序」這類抽象概念，司法的運作模式，就是當人民之間、或者人民與政府機關間發生爭議時，以原、被告的身分站上法庭，攤開事實與雙方訴求，尋求一個解決之道。而法官的服務內容，就是將爭議的事實、判斷的過程、判斷的結論，記載在判決書中，讓發生爭議的雙方去遵循。這一點，筆者和李教授的看法很接近。

但是，這項服務因為行規（法律）的要求，必須使用到一些術語、概念。這些構成判決的必要成分，非專業者其實很難去理解。李教授傾向認為，既然服務的目的，主要是為了「讓發生爭議的雙方去遵循」，為了完成這個目的，盡量的白話文化會有助於理解和遵循，這是服務提供者，也就是法官的職責；而張法官較傾向認為，判決書的製作，完成「爭議的事實、判斷的過程、判斷的結論」的記載才是服務的核心，而為了完成記載，必須使用術語或概念操作，因此造成理解和遵循的障礙，是可以承受的。

這樣的看法分歧其實各有立場與道理。筆者認為，這個分歧帶出了一個重要問題：「究竟判決要服務的對象，是怎樣看待判決？」

判決的使用者經驗

在近年大行其道的使用者經驗設計（UX, UCD）的設計思路中，最重要的邏輯就是：先了解產品的使用者，再來談產品設計。因為使用者是利用產品或服務實際解決問題的人，理當最了解產品或服務的實用程度和使用感受。真正面對問題、解決問題的使用者，都是問題的真正專家，也是產品和服務設計或改善時，最需要向其討教的大師。延續剛剛司法是服務業的想法，就最重要的服務產品，也就是判決而言，至少就有三個層次的問題：

• 判決預設的服務對象是誰？
• 這個服務對象有什麼樣的痛點？
• 針對這個服務對象，我的服務方案是否有效？

從文章判斷，李教授預設判決的服務對象是整個社會大眾。這些尋求服務的人，其痛點是：面對無法解決的爭議，需要止息紛爭。要完成這樣的服務，應該盡量採取社會大眾能夠理解判決的表達方式，但求民眾被判決說服，進而消弭紛爭，才是判決這個服務方案是否有效的指標；而張法官強調法學專業性，預設的服務對象應是法律專業人士以及通情達理的民眾。這些人的對於法官的期待和需索，不是藉由判決直接止息紛爭，而是請法官透過嚴謹的判決文字鋪陳，提供止息紛爭所需要的事實查核、論理、決定，判決是否有效達成目標，只要衡量專業人士和擁有基本智識水平的民眾的理解程度就足夠了，是否有效說服、解決紛爭不是衡量標準，提供不必要的服務就是浪費法官時間、浪費司法資源。一開始預設對象的不同，造就接下來的分歧。

筆者的想法是，既然雙方是以司法改革的框架進行討論，基於改革必須對症下藥的前提，要討論預設的服務對象是誰，可能得反過來問：哪些對象，對於現在司法的服務最不滿？為什麼不滿？如何提升這些人的滿意度？

法律專業人士以及能夠閱讀理解判決的民眾，這類型的使用者固然也會對司法有所不滿，但是這類型的人比較能夠透過體制內的救濟程序，例如上訴來表達意見，也能理解司法系統的能與不能，甚至針對判決中的專業議題加以討論、針砭。換句話說，這類型的不滿，就現存的司法服務系統而言，應該是較好去發覺、溝通、解決。相對地，誤解、誤讀甚至忽略、曲解判決的使用者，其不滿程度可想而知地遠大於前者，可能也比較容易受到煽動、誤導，也更有動機去傳述負面的司法印象。相較之下，後者的不滿顯然造成比較大的傷害，卻因為不理性、難溝通的形象，更容易遭到強調理性、邏輯的現行系統的冷淡回應。

既然談改革，從這些人的立場思考起應該是前所未有的突破。這群人除了真實存在，從法官們的文章看起來，絕對也不在少數。他們的面貌為何？有著什麼樣的背景和生活經歷？為何站上法庭？主張的是什麼？如何感受自己的處境？若能夠加以訪談、建立人物誌、詳細研究其利用司法服務時的用戶旅程地圖，想必會有一些洞見，可以幫助這些人、也幫助司法系統去應對和變革。

舉個例子，我們可能在訪談中發現，某個法院常客老覺得自己冤屈難伸的原因，是認為法院花在處理他的案件的時間太少*。那在整個服務流程中，設法增加其感受到注意和被傾聽的時間（甚至不用真的增加處理案件的時間，只是利用心理技巧讓他感受到時間增加）就能有效降低其不滿程度。

請注意，筆者並不是主張一味迎合這些「奧客」予取予求。司法有自己的抗多數決使命，也絕對應該立於查核事實和證據的理性立場。只是在司法的整體服務流程，在面對這些「感性」訴求時，的確是給人冷血或不近人情的印象。在守護使命、堅持立場、強調實用的同時，如何適度的建立形象、回應感性訴求乃至建立支持，恰恰正是過往各種司法改革呼聲較為忽略的部分。使用者經驗的建立，可能與司法的核心專業無關，卻和所有司法系統中的人對於司法的觀感大大有關。

奧客雖然討厭，卻是改善服務的契機。這表格七種奧客應該都找得到司法版喔（圖片引用自1111人力銀行職涯論壇〈七種服務業奧客排行大公開〉）

法律白話文運動的一些懸念

而這場討論的引子—法律白話文運動，將判決盡量白話以增進理解的立意和願景雖好，卻也欠缺上述的使用者經驗研究。白話文的判決作為一個解決方案，也必須回答剛剛那些問題：白話文的判決為誰存在？社會大眾真的認為判決不夠白話造成困擾嗎？判決白話化，是有效的解決方案嗎？

舉例來說，真實的情況有可能是，不論判決如何簡明易懂，一般民眾根本不會想到去讀判決或法院的新聞稿，而是仰賴媒體的報導；會去讀判決的只有專業人士，則白話化的判決可能反而拖慢判決的作成和理解。或者是李教授和張法官都承認的，判決的白話文化有個極限，而目前的作法其實已經接近極限。甚至人民對司法的疑難根本就不在此處。

除了要先確立白話文運動的對象和效果以外，在實際的推動上，所謂的白話文，目前為止似乎沒有比較具體的操作準則，不同論者的想像似乎都有差距**。另外，對法律從業人員來說，使用非專業者都能理解的文字，可能聯想到工作機會的減少，缺乏動機。這些問題都有待提倡者加以研究和解釋，積極打造一個「法律白話文」的原型給所有人參考、試誤、改進。

結語

在筆者的想像裡，法律人就像程式設計師：法律就是我們熟悉的程式語言，而各種契約、書狀、判決，就是利用法律這個程式語言寫出的各式各樣的程式，去應對並解決各種問題。我們為之服務的社會大眾或許不懂程式語言，但一定能夠理解程式用起來順不順心、稱不稱手。專業者互相溝通可以用程式碼增加精確度和速度，但是為了讓受服務的對象增進程式使用和理解，不斷精進撰寫技巧、增加互動的順暢度絕對有其必要。但這不代表法律人要放棄專業的判斷和操守。畢竟，司法作為服務業，不代表採取顧客至上主義；透過尊重第一線人員，帶給員工向心力和熱情，進而提升服務品質的「員工至上」，才是服務業的新潮流。這次的討論中，基層法官對於工作處境的描述，那些無奈、疲累和不滿，其實和人民的不信任一樣，都是司法系統長期忽視人的要素的警鐘。

說到底，司法的整體面貌真的太巨大、太抽象，有時為了看見全貌爬得更高更遠，卻讓每個身處其中的人變得渺小而面貌模糊。司法改革，可以從看見和傾聽組成這個司法系統的所有個體開始：不論是滿腹委屈的當事人、過勞又無奈的司法官、應對無數客戶和法官的律師、辛苦的書記官、庭務員、法警、志工…，每個人都是自己職責的專家，請他們分享自己的見聞、處境、感受，發掘真正的問題和解決之道，別讓「溫暖而富有人性的司法」淪為講義裡的一句話。

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*國外曾有研究指出，在數百名重刑犯中，除了刑期長短會影響犯人對審判公平與否的認知（被判越短越認為審判公平）；與辯護律師面對面相處時間越久的犯人，與相同刑期的犯人相比，會覺得審判比較公平。是否感覺有被認真對待、充足發聲，對公平的感受會有不同。可參見《Sway: The Irresistible Pull of Irrational Behavior》，Ori Brafman＆Rom Brafman著，頁120以下。

**關於法律白話文運動的討論，一起讀判決的《書摘：「如何做個好法官」-判決的寫作方式》、法律白話文運動的《李柏翰｜法律文書通俗化：從立法開始 》、民間司改會張澤平律師的《白話判決書的啟示》均值得一讀。